原标题：【实务】 企业拯救与破产专题 —— 论破产案件中划拨土地使用权的处置问题

  国有企业破产案件中，经常遇到划拨土地的处理问题。譬如，若土地使用权人在划拨土地上投入了大量成本、费用的情况下，政府是不是能够无偿收回划拨土地使用权；企业进入破产程序后，作为出资的划拨土地，如果政府收回，是否应当补缴出资，等等。关于这样一些问题，有的是法律虽有规定，但理解上是公说公有理婆说婆有理；有的属于法律规定不明确，要进一步搞清楚，统一认识。本文就上述几个问题，结合破产实务作如下分析阐述。

  为更好地讲清楚这样的一个问题，我们先了解一下什么是土地使用权划拨。《城市房地产管理法》第二十三条规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。” 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过种种方式依法无偿取得的土地使用权。根据《国有土地使用权出让收支管理办法》第二条第二款规定：“土地使用者以划拨方式获得国有土地使用权，依法向市、县人民政府缴纳的土地征收补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费等费用（不含征地管理费），一并纳入土地出让收入管理。”由此可见，各种补偿费、补助费等土地熟化费用均系土地出让金的组成部分。

  综合上述规定，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》仅规定了无偿取得划拨土地使用权的情况，而忽略了有偿取得，比较而言，《城市房地产管理法》概括的较为全面、完整，即划拨土地使用权的取得有两种方式，即有偿取得和无偿取得。所谓有偿取得是指土地使用权人拿地的时候缴纳了补偿、安置等费用，即支付了一定的土地熟化费用而取得土地的一种方式；所谓无偿取得是指供给地已经经过了熟化处理，土地使用权人没有缴纳任何熟化费用而取得土地的一种方式。

  关于这样的一个问题，在以下几部法律和法规中均有规定：即《土地管理法》第五十八条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条和《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》，上述法律和法规均规定，破产企业以划拨方式获得的国有土地使用权不属于破产财产。但在如何处置划拨土地使用权的问题上上述法律和法规规定略有不同。《土地管理法》第五十八条和《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》用的均是“可以收回”，并且《土地管理法》第五十八条仅对实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要收回土地的情况规定对土地使用权人应当给予适当补偿，但是对因单位撤销、迁移等原因，不再使用原划拨的国有土地的是否给予补偿未作规定；《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》规定是 “可以予以收回，并依法处置。”而《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条用的是对于无偿取得的划拨土地“应当无偿收回”。

  作者觉得，上述规定反映出两个问题：一个是是否在任何情况下都无偿收回的问题；另一个是是可以收回还是应当收回的问题。

  我们先探讨一下是否在任何情况下都无偿收回的问题。笔者认为，根据划拨土地使用权是否有偿取得的不同，对于是否“无偿收回”应分别对待。如果土地使用权人取得的是经过熟化处理的土地，因其没有支付熟化费用，系无偿取得，政府无偿收回应该没问题。但是，如果土地使用权人取得土地时支付了一定的熟化费用，无偿收回就有失公平了。按照现行的土地理论，未经熟化的土地是不能出让的，但是，在之前的较长一段时期内对此并没有严格规定。我国的《土地管理法》于1986年颁布，到1988年第一次修改时才正式确立土地所有权和使用权分离制度，至2019年现行的《土地管理法》共经历了三次修改一次修正，土地使用权制度经历了一个漫长的、逐渐完备的过程。因此，现实中大量存在的未经熟化的出让土地问题是一个历史遗留问题。说到这里，我们不可回避地要弄清楚土地出让金的构成问题。所谓的土地出让金，总起来说，共有两个部分所组成，一个是土地熟化费用部分；一个是国家收益部分。由此能够看出，划拨土地的使用权人无论是有偿取得还是无偿取得，都没有支付国家收益部分，即便有偿取得也仅是支付了土地熟化部分的费用。因此，这样的一种情况下，在收回土地时如果不给予一定的补偿显然有失公平，但现行《土地管理法》等几部法律和法规对此均没有规定。作者觉得，应在最大限度地考虑其实际使用的时间、投入金钱的大小等诸多因素给予适当的补偿。

  有的人可能会说，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第三款规定：“无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应该依据真实的情况给予适当补偿。”该条不是规定了收回土地使用权时对地上物进行适当补偿了吗？这么一搞不就重复补偿了吗？作者觉得，不重复，这是两回事。土地使用权人拿到地之后要先期投入的费用体现在两个方面，一种原因是用于缴纳征迁费、补偿费等各种土地熟化费用，这部分费用都支付给了受补偿主体，没形成任何财产；一种原因是用于基础设施建设，这部分成本费用凝结在了地上建筑物、附着物等财产上面。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第三款说的补偿是指第二种情况，所以说，这是两回事，在处理划拨土地的回收问题上应考虑、分别处置。

  接下来我们再谈一下，是应当收回还是可以收回的问题。关于这一个问题，《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》略有不同。笔者认为，这样的一个问题主要是体现国家对土地的支配权和收益权的问题，归根结底还是收益权的问题。企业破产案件关系错综复杂，再加上破产法有其特殊的规则，如果不分情况地都由政府收回的话，相关的价值补偿等诸多问题依法很难解决，这样不仅解决不好问题，还有可能是事情越办越糟糕。作者觉得，法律之所以规定划拨土地不属于破产财产，除因土地使用权人未依法支付或未完全支付土地出让金，土地使用权人对土地使用权不享有处置权的原因之外，更为重要的是确保国家利益不受损害。这一点明确了，问题也就简单了，没必要再为了是“应当收回”还是“可以收回”的问题而纠结了。因此，笔者认为，鉴于破产案件的复杂性，有关人民政府应围绕着国家利益不受损害，确保社会稳定，维护经济发展的角度考虑问题、处理问题，而不是拘泥于形式。

  二、企业进入破产程序后，如果政府收回作为出资的划拨土地，是否应当补缴出资

  （一）为搞清楚这样的一个问题，我们应当先搞清楚划拨土地使用权的期限和政府收回的条件。

  关于有效期。《城市房地产管理法》第二十三条第二款规定，划拨土地使用权除法律、行政法规另有规定外，没有有效期的限制。这是不是就意味着使用权人可以永久使用，政府不能收回了呢？当然并非是，万事无绝对，没有有效期的限制不等于永久使用。在满足一定条件的情况下，人民政府可以收回划拨土地使用权。《土地管理法》第五十八条规定了四种情况下可以收回国有土地使用权，这中间还包括出让土地有效期届满和划拨土地使用权人主体资格消灭两种情形。也就是说，划拨土地使用权人主体资格消灭和出让土地使用权期限届满相对于使用权人来说，土地使用权对其已不具有任何意义和价值。

  根据《公司法》及相关司法解释的规定，股东未履行或未全面履行出资义务或者抽逃出资的情形，应当补缴出资。如果股东以划拨土地使用权出资，且已全面履行了出资义务，若公司破产，有关人民政府收回土地使用权的情况下，是否应当补缴出资呢？首先，人民政府收回土地使用权的行为是基于法律规定，是合法行为，不是抽逃出资，不符合《公司法》及其司法解释规定的应当补缴出资的情形。其次，根据《土地管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律和法规的规定，划拨土地使用权人主体资格消灭和出让土地使用权期限届满相对于土地使用权人来说，具有相同的法律后果，即土地使用权对其已不具有任何意义和价值。因此，根据《土地管理法》第五十八条规定，这两种情形下，人民政府收回土地使用权对土地使用权人无需进行补偿。根据土地使用权的性质，权利用尽即为无价值，此时的原土地使用权人对原使用土地不再享有任何权利，因此，企业破产条件下，土地使用权人主体资格消灭，人民政府收回不再属于原土地使用权人的土地使用权，无需补缴出资。

  法律规定相对于社会实践具有很大的局限性和滞后性，法律规定不可能穷尽社会生活的全部，因此，关于划拨土地使用权的有关问题，在社会实践中会有很多新问题层出不穷、源源不断，这是法律规则不断丰富、逐步完善的源泉，我们该在尊重立法真意的前提下探寻变通。故，法之道，唯变而有序者长存。

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